2018-11-26 00:00:00 來源: 點(diǎn)擊:2897 喜歡:3
說明
本文從五個(gè)方面分析政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn),篇幅較長分為上下兩篇發(fā)布。
政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題分析(下)
4.國有企業(yè)擔(dān)任普通合伙人
5.國有投資人參與投資決策
本文所稱政府基金,是指由各級(jí)政府通過預(yù)算安排,以單獨(dú)出資或與社會(huì)資本共同出資設(shè)立,采用股權(quán)投資等市場化方式,引導(dǎo)社會(huì)各類資本投資經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié),支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的私募股權(quán)和創(chuàng)投基金。
本文所稱國有產(chǎn)業(yè)基金,是指按目前國資監(jiān)管規(guī)定,可能被認(rèn)定為國有企業(yè)的有限合伙型和公司型私募股權(quán)和創(chuàng)投基金。
本文的觀點(diǎn)僅為作者的觀察,以及結(jié)合當(dāng)下國情提出的個(gè)人看法,不代表作者對(duì)資產(chǎn)管理行業(yè)未來發(fā)展方向的判斷。
四、國有企業(yè)擔(dān)任普通合伙人
實(shí)踐中,國有性質(zhì)的基金管理人擔(dān)任普通合伙人,具有比較廣泛的現(xiàn)實(shí)需求。基于《合伙企業(yè)法》第三條對(duì)國有企業(yè)不得擔(dān)任普通合伙人的規(guī)定,如何界定國有企業(yè),國有性質(zhì)的公司是否可以擔(dān)任普通合伙人,以及國有性質(zhì)的公司擔(dān)任普通合伙人有什么法律后果,成為實(shí)務(wù)界非常關(guān)心的問題。
(一)國有企業(yè)不得成為普通合伙人的法律規(guī)定
1.《合伙企業(yè)法》規(guī)定國有企業(yè)不得成為普通合伙人,但未界定國有企業(yè)
《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定:“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”
2.對(duì)國有企業(yè)有不同釋義
全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編寫的《<合伙企業(yè)法>釋義》(法律出版社2006年12月01日出版)第三條釋明:“國有獨(dú)資公司是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司……國有企業(yè)的概念則較寬泛,可以理解為包括國有獨(dú)資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有控股公司?!?/span>
財(cái)政部2003年4月23日發(fā)布的《關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》釋明:“(1)從企業(yè)資本構(gòu)成的角度看,‘國有公司、企業(yè)’應(yīng)包括企業(yè)的所有者權(quán)益全部歸國家所有、屬《企業(yè)法》調(diào)整的各類全民所有制企業(yè)、公司(指《公司法》頒布前注冊(cè)登記的非規(guī)范公司)以及《公司法》頒布后注冊(cè)登記的國有獨(dú)資公司、由多個(gè)國有單位出資組建的有限責(zé)任公司和股份有限公司;(2)從企業(yè)控制力的角度看,‘國有公司、企業(yè)’還應(yīng)涵蓋國有控股企業(yè),其中,對(duì)國有股權(quán)超過50%的絕對(duì)控股企業(yè),因國有股權(quán)處于絕對(duì)控制地位,應(yīng)屬‘國有公司、企業(yè)’范疇;對(duì)國有股權(quán)處于相對(duì)控股的企業(yè),因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對(duì)復(fù)雜,如需納入‘國有公司、企業(yè)’范疇,須認(rèn)真研究提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)?!?/span>
發(fā)展改革委2012年6月14日發(fā)布的《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于印發(fā)全國股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作會(huì)議紀(jì)要和股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引/標(biāo)準(zhǔn)文本的通知》釋明:“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位不得成為股權(quán)投資企業(yè)的普通合伙人。根據(jù)有關(guān)立法部門的解釋,結(jié)合股權(quán)投資實(shí)際,《股權(quán)投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》將‘國有企業(yè)’界定為‘系指國有股權(quán)合計(jì)達(dá)到或超過50%的企業(yè)’。”
根據(jù)以上規(guī)定:(1)國有企業(yè)界定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一;(2)相對(duì)一致的結(jié)論是國有股權(quán)合計(jì)達(dá)到或超過50%的國有企業(yè),不得成為普通合伙人。
3.有觀點(diǎn)認(rèn)為國有企業(yè)應(yīng)僅指全民所有制企業(yè)
有研究人員認(rèn)為,《合伙企業(yè)法》第三條將“國有企業(yè)”與“國有獨(dú)資公司”一詞并列,應(yīng)僅指全民所有制企業(yè),并從全民所有制企業(yè)的歷史演變、《合伙企業(yè)法》的立法及修訂背景等各方面做了分析論證。
(二)國有基金管理人擔(dān)任普通合伙人的現(xiàn)實(shí)需求
近幾年,含國家級(jí)引導(dǎo)基金、地方政府引導(dǎo)基金、中央及地方國企主導(dǎo)或參與設(shè)立的產(chǎn)業(yè)基金在內(nèi)的國有基金,數(shù)量和規(guī)模均快速增長,保守估計(jì),在股權(quán)基金總規(guī)模中的占比應(yīng)該超過50%。對(duì)于國資成分占比較高的基金,由國有基金管理人受托管理的情形較為普遍?;谝韵驴紤],國有基金管理人有擔(dān)任普通合伙人的現(xiàn)實(shí)需求:
1.有限合伙的組織形式具有較大靈活性,國有基金有采取該種組織形式的現(xiàn)實(shí)需要;
2.管理人擔(dān)任普通合伙人,更有利于基金事務(wù)的執(zhí)行與風(fēng)險(xiǎn)控制。按《合伙企業(yè)法》的規(guī)定,執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù),對(duì)外代表合伙企業(yè)。如國有基金管理人不擔(dān)任普通合伙人,則需要由第三方擔(dān)任普通合伙人和執(zhí)行事務(wù)合伙人,通過合伙企業(yè)與國有基金管理人簽署委托管理協(xié)議的方式,將合伙企業(yè)委托管理人管理。此時(shí),基金的管理權(quán)歸國有基金管理人,但執(zhí)行事務(wù)合伙人依法仍有代表合伙企業(yè)、執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利和身份,執(zhí)行事務(wù)合伙人對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)及權(quán)利的處分,可能脫離基金管理人的實(shí)際管控,形成或有風(fēng)險(xiǎn)。
(三)國有基金管理人擔(dān)任普通合伙人的實(shí)踐
實(shí)踐中,出現(xiàn)了部分國有基金管理人擔(dān)任普通合伙人的案例。例如:
1.基金管理人國有成分占比100%,擔(dān)任普通合伙人
2012年9月28日,國開金融有限責(zé)任公司全資設(shè)立國開投資發(fā)展基金管理(北京)有限責(zé)任公司。國開金融有限責(zé)任公司是國家開發(fā)銀行的全資子公司。2014年12月4日,國開投資發(fā)展基金管理(北京)有限責(zé)任公司作為普通合伙人,國開金融有限責(zé)任公司等做LP共同設(shè)立國開(北京)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金(有限合伙),該基金已于2015年4月24日在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案。此后,國開投資發(fā)展基金管理(北京)有限責(zé)任公司作為普通合伙人又分別注冊(cè)了二期、三期、五期、六期有限合伙型私募基金,基本情況如下:2015年6月18日,注冊(cè)成立國開(北京)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金二期(有限合伙);2015年12月28日,注冊(cè)成立國開(北京)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金三期(有限合伙);2016年2月19日,注冊(cè)成立國開(北京)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金五期(有限合伙);2016年5月119日,注冊(cè)成立國開(北京)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展基金六期(有限合伙)。
2.基金管理人國有成分占比超過50%,擔(dān)任普通合伙人
2011年3月2日,中糧信托有限責(zé)任公司、中國建銀投資有限責(zé)任公司、格雷伍德投資有限公司、路易達(dá)孚(中國)貿(mào)易有限責(zé)任公司共同投資設(shè)立中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責(zé)任公司。該公司注冊(cè)資本5000萬元人民幣,其中,中糧信托有限責(zé)任公司認(rèn)繳出資2510萬元,占比50.2%,實(shí)際控股該公司。中糧信托有限責(zé)任公司是由中糧集團(tuán)實(shí)際控股,因此,中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責(zé)任公司也是一家由國有控股企業(yè)實(shí)際控股的公司。2011年7月12日,由中糧農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)基金管理有限責(zé)任公司作為GP,中糧集團(tuán)有限公司等做LP共同設(shè)立中糧(北京)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金(有限合伙),該基金于2014年3月25日備案。
(四)國有基金管理人擔(dān)任普通合伙人的法律后果和法律風(fēng)險(xiǎn)分析
關(guān)于國有基金管理人擔(dān)任普通合伙人的法律后果和法律風(fēng)險(xiǎn),筆者認(rèn)為:
1.不影響有限合伙基金的依法成立與有效存續(xù)
《合伙企業(yè)法》第十一條規(guī)定:“合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期,為合伙企業(yè)成立日期?!睋?jù)此,合伙企業(yè)完成工商登記,取得營業(yè)執(zhí)照,即為成立并可有效存續(xù)。
《合伙企業(yè)法》第九十三條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,提交虛假文件或者采取其他欺騙手段,取得合伙企業(yè)登記的,由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,處以五千元以上五萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷企業(yè)登記,并處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。”據(jù)此,只有提交虛假文件或采取欺騙手段,取得合伙企業(yè)登記的,才有可能被撤銷登記。
合伙企業(yè)依法成立且未被撤銷登記前,可以有效存續(xù)。
2.不影響有限合伙基金的對(duì)外投資等正常業(yè)務(wù)的開展
合伙企業(yè)一經(jīng)成立,便取得民商事主體資格,具備完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力,可以正常開展對(duì)外投資業(yè)務(wù)、獲得投資收益。因此,在有限合伙基金依法成立并有效存續(xù)期間,其具有對(duì)外開展投資業(yè)務(wù)所需的完整的民事權(quán)利能力和民事行為能力,對(duì)外投資等業(yè)務(wù)可以正常開展。
3.當(dāng)國有基金管理人為公司制時(shí),可與其股東之間形成有效的風(fēng)險(xiǎn)隔離
國有基金管理人以有限責(zé)任或股份有限等公司制形式存在時(shí),其股東以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。一旦股東履行完出資義務(wù),即無需對(duì)基金管理公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。有限責(zé)任的組織形式,使股東和基金管理公司之間建立了有效的風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制,不會(huì)使股東層面的國有資產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。
從另一個(gè)方面講,國有股東出資設(shè)立國有基金管理人時(shí),其投資決策隱含的前提條件是允許以對(duì)基金管理人的認(rèn)繳出資為限承擔(dān)虧損。由于公司制基金管理人中,股東的法定義務(wù)也是以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任,故即使基金管理人作為有限合伙基金的普通合伙人對(duì)基金的對(duì)外債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,基金管理人的國有股東實(shí)際承擔(dān)的損失也不會(huì)超過其認(rèn)繳資本,這與國有股東投資基金管理人時(shí)隱含的前提條件一致。
4.國有基金管理人可加強(qiáng)管理、控制風(fēng)險(xiǎn),避免實(shí)際承擔(dān)連帶責(zé)任
普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,但不需對(duì)合伙企業(yè)的虧損承擔(dān)補(bǔ)償或賠償責(zé)任。有限合伙型基金是資金的集合體,資金投資后形成各類投資權(quán)益;從資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)看,合伙企業(yè)層面均為資產(chǎn),沒有或極少存在負(fù)債。只要合伙企業(yè)沒有負(fù)債,即使存在較大虧損,國有基金管理人也不承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
從風(fēng)險(xiǎn)控制角度看,國有基金管理人在基金管理過程中,應(yīng)避免基金對(duì)外承擔(dān)抵押、擔(dān)保等或有負(fù)債或權(quán)利負(fù)擔(dān)。
五、國有投資人參與投資決策
對(duì)政府基金而言,財(cái)政部明確提出應(yīng)按照“政府引導(dǎo)、市場運(yùn)作、科學(xué)決策、防范風(fēng)險(xiǎn)”的原則進(jìn)行運(yùn)作,財(cái)政部門應(yīng)指導(dǎo)投資基金建立科學(xué)的決策機(jī)制,一般不參與基金日常管理事務(wù)。但是,從國有資產(chǎn)審慎管理的角度出發(fā),在政府及國有基金中,國有投資人有較強(qiáng)的參與投資決策的現(xiàn)實(shí)需求,這使得國有投資人參與投資決策成為實(shí)務(wù)中的關(guān)切熱點(diǎn)之一。
(一)國有投資人參與投資決策的現(xiàn)實(shí)需求
1.從資產(chǎn)管理角度出發(fā),投資人不應(yīng)介入管理人的投資管理
資產(chǎn)管理關(guān)系中,投資人基于對(duì)管理人管理能力和良好聲譽(yù)的信任,將資產(chǎn)交由管理人提供投資和管理服務(wù),投資人不再參與投資和管理。
《基金法》的相關(guān)規(guī)定即體現(xiàn)了投資人不直接參與投資和管理的原則。例如,《基金法》第四十六條規(guī)定:“基金份額持有人享有下列權(quán)利:分享基金財(cái)產(chǎn)收益;參與分配清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn);依法轉(zhuǎn)讓或者申請(qǐng)贖回其持有的基金份額;按照規(guī)定要求召開基金份額持有人大會(huì)或者召集基金份額持有人大會(huì);對(duì)基金份額持有人大會(huì)審議事項(xiàng)行使表決權(quán);對(duì)基金管理人、基金托管人、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟;基金合同約定的其他權(quán)利。”第四十九條強(qiáng)調(diào):“基金份額持有人大會(huì)及其日常機(jī)構(gòu)不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動(dòng)?!卑创艘?guī)定,在公募基金中,基金份額持有人、基金份額持有人大會(huì)及其日常機(jī)構(gòu)均不得直接參與或干涉基金的投資管理活動(dòng)。
2.從國資管理的國情出發(fā),國有投資人有一定程度介入投資管理的現(xiàn)實(shí)需求
對(duì)國有資產(chǎn),通常會(huì)從審慎管理、防控風(fēng)險(xiǎn)、防止國有資產(chǎn)流失的角度出發(fā)進(jìn)行管理。政府及國有基金中,基于以下考慮,國有投資人有一定程度介入投資管理的現(xiàn)實(shí)訴求:
(1)國資管理的需要。國有出資金額大、占比高時(shí),需要防范風(fēng)險(xiǎn),加強(qiáng)對(duì)資金安全性和控制力的管控;
(2)防范道德風(fēng)險(xiǎn)的需要。私募管理人及管理團(tuán)隊(duì)準(zhǔn)入門檻較低,卓越且值得充分信賴的基金管理團(tuán)隊(duì)尚不足夠豐富,國有投資人尚不能對(duì)管理人及管理團(tuán)隊(duì)充分信任,防范管理人和管理團(tuán)隊(duì)的道德風(fēng)險(xiǎn)、防止因管理失職造成的國有資產(chǎn)流失,仍是國有投資人重點(diǎn)關(guān)切的問題;
(3)企業(yè)組織屬性的需要。雖然基金具有資產(chǎn)管理產(chǎn)品的屬性,但是無論是從歷史習(xí)慣、當(dāng)前的立法結(jié)構(gòu)以及出資人的思維習(xí)慣看,公司型、合伙型股權(quán)基金均還兼具企業(yè)組織屬性。企業(yè)組織中,國有主體作為出資人,依據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》的規(guī)定,行使一定權(quán)利,符合國有出資人管理者的思維習(xí)慣,且該習(xí)慣容易上升至參與企業(yè)運(yùn)營與決策。
(二)公司型基金中國有投資人參與投資決策不存在法律障礙
公司型基金中,投資人出資設(shè)立有限責(zé)任公司或股份有限公司,成為公司股東。公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)可以按《公司法》規(guī)定組建,設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)(執(zhí)行董事)、監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事),并聘請(qǐng)總經(jīng)理經(jīng)營管理。公司型基金與基金管理人之間簽署委托管理協(xié)議等法律文件,以契約方式授權(quán)管理人提供投資和管理服務(wù)。
該等治理結(jié)構(gòu)中,基金管理人對(duì)基金投資和管理的權(quán)限均來自于公司的契約授權(quán)。從法律層面分析:1.基金管理人的投資管理權(quán)限不應(yīng)超過公司型基金的契約授權(quán);2.公司型基金有權(quán)依照合同法的規(guī)定,解除投資管理之委托;相關(guān)委托解除后,基金管理人便不再具備管理權(quán)限;3.公司型基金可以依照《公司法》的規(guī)定,健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),由公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)依法行使決策權(quán),以一定方式參與基金管理;4.《公司法》并不禁止股東選任人員或以一定方式參與投資決策機(jī)構(gòu)。
雖然,投資人參與投資決策與《基金法》確立的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)基本邏輯不符;但是,目前無論是從《公司法》,還是從私募基金監(jiān)管政策看,尚不存在禁止公司型股權(quán)基金中國有投資人參與投資決策的規(guī)定。
(三)合伙型基金中國有投資人參與投資決策法規(guī)政策符合性分析
與公司型基金不同,合伙型基金中,圍繞投資人是否可以參與投資決策,《合伙企業(yè)法》及中基協(xié)合同指引中均有相關(guān)規(guī)定。
1.有限合伙人參與投資決策的主要方式
實(shí)務(wù)中,有限合伙人參與投資決策的方式主要有:(1)委派人員參加投資決策委員會(huì),對(duì)基金投資和管理進(jìn)行投資決策;(2)不參加投資決策委員會(huì),但委派人員參加投資顧問委員會(huì),對(duì)涉及關(guān)聯(lián)交易、政策合規(guī)性審查等事項(xiàng),進(jìn)行表決;投資顧問委員會(huì)不得主動(dòng)發(fā)起投資決策,但可以被動(dòng)否定投資議案;(3)將合伙人會(huì)議設(shè)置為基金的投資決策機(jī)構(gòu),直接以合伙人身份發(fā)表決策意見。
2.《合伙企業(yè)法》規(guī)定有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù),但未明確參與投資決策是否屬于執(zhí)行合伙事務(wù)
《合伙企業(yè)法》第六十八條規(guī)定:“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為,不視為執(zhí)行合伙事務(wù):(1)參與決定普通合伙人入伙、退伙;(2)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議;(3)參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所;(4)獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;(5)對(duì)涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料;(6)在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí),向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟;(7)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí),督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟;(8)依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。”
按以上規(guī)定,有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè);同時(shí)規(guī)定了八種行為不屬于執(zhí)行合伙事務(wù),允許有限合伙人從事。但是,有限合伙人通過派人參加投資決策委員會(huì)、投資咨詢委員會(huì)等方式參與投資決策,或者通過合伙人會(huì)議參與投資決策,是否是執(zhí)行合伙事務(wù)的行為,《合伙企業(yè)法》并未明確。從法律邏輯上看,該八種行為之外的事項(xiàng),如不屬于執(zhí)行合伙事務(wù),有限合伙人可以從事。
3.中基協(xié)合同指引不允許有限合伙人參與投資決策
中基協(xié)《私募投資基金合同指引3號(hào)》第五條第一款做出了與《合伙企業(yè)法》第六十八條相同的規(guī)定,但在該條第二款強(qiáng)調(diào),合伙協(xié)議可以對(duì)有限合伙人的權(quán)限及違約處理辦法做出約定,但是不得做出有限合伙人以任何直接或間接方式,參與或變相參與超出前款規(guī)定的八種不視為執(zhí)行合伙事務(wù)行為的約定。即,按中基協(xié)合同指引之要求,除《合伙企業(yè)法》明示允許的八種行為,其他行為有限合伙人均不應(yīng)從事。
4.比較法層面,美國《統(tǒng)一有限合伙法》并未禁止有限合伙人參與投資決策
從比較法層面看,美國《統(tǒng)一有限合伙法》(1985年修訂)并未禁止有限合伙人參與投資決策,而是規(guī)定參與業(yè)務(wù)控制的有限合伙人在一定范圍內(nèi)承擔(dān)普通合伙人的責(zé)任。
美國《統(tǒng)一有限合伙法》的立法邏輯是:(1)有限合伙人享有按合伙協(xié)議約定就任何事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán)利;(2)如該項(xiàng)表決被認(rèn)定為參與了對(duì)有限合伙的業(yè)務(wù)控制,則在特定條件和范圍內(nèi),有限合伙人具有普通合伙人的身份,需承擔(dān)連帶責(zé)任;(3)如有限合伙人僅僅按合伙協(xié)議約定,參與與有限合伙業(yè)務(wù)有關(guān)的表決、建議,不視為參與了業(yè)務(wù)控制。
從具體規(guī)定層面看,美國《統(tǒng)一有限合伙法》第302條規(guī)定“合伙協(xié)議可給予全部或一部分特定的有限合伙人就任何事項(xiàng)表決的權(quán)利”。第303條(A)款規(guī)定:“除本條(D)款的規(guī)定外,有限合伙人不對(duì)有限合伙的義務(wù)負(fù)責(zé),除非其同時(shí)還是一名普通合伙人或除了行使其作為有限合伙人的權(quán)利和權(quán)力外,其還參與業(yè)務(wù)控制。然而,如果有限合伙人參與了業(yè)務(wù)控制,其只對(duì)基于合理信任有限合伙而同其進(jìn)行交易的人負(fù)責(zé),基于有限合伙人的行為,該有限合伙人是普通合伙人。”第303條(B)款規(guī)定“僅僅有以下行為,有限合伙人不算參與了(A)款中的業(yè)務(wù)控制:……(6)通過表決或其他方式建議、贊同或不贊同一個(gè)或數(shù)個(gè)以下事項(xiàng):……⑨與有限合伙業(yè)務(wù)有關(guān)的而未在(B)款中列明的,但在合伙協(xié)議中以書面表明應(yīng)由有限合伙人通過或不通過的事項(xiàng)”。
5.有限合伙人參與投資決策的法律效力
筆者認(rèn)為,《合伙企業(yè)法》第六十八條關(guān)于“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)”的規(guī)定,屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范,不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范;且有限合伙人參與投資決策的安排與約定,不必然等同于有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)或?qū)ν獯砗匣锲髽I(yè)。因此,有限合伙人參與合伙企業(yè)投資決策的安排與約定應(yīng)為有效,基于此形成的投資決議也應(yīng)有效。
6.有限合伙人參與投資決策的法律風(fēng)險(xiǎn)與自律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)
有限合伙人參與投資決策,存在因違反《合伙企業(yè)法》而承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn),也存在因違反中基協(xié)自律規(guī)則而承擔(dān)自律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
(1)法律風(fēng)險(xiǎn)?!逗匣锲髽I(yè)法》第七十六條規(guī)定:“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的,該有限合伙人對(duì)該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任?!庇邢藓匣锶藚⑴c合伙企業(yè)的投資決策,只有使第三人有理由相信其為普通合伙人并與其交易時(shí),才可能承擔(dān)與普通合伙人同等的無限責(zé)任。但有限合伙人參與投資決策,不必然導(dǎo)致“第三人有理由相信其為普通合伙人”。
(2)自律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《基金法》第一百一十一條的授權(quán),中基協(xié)有權(quán)“制定和實(shí)施行業(yè)自律規(guī)則,監(jiān)督、檢查會(huì)員及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)行為,對(duì)違反自律規(guī)則和協(xié)會(huì)章程的,按照規(guī)定給予紀(jì)律處分”。有限合伙人參與投資決策,不符合中基協(xié)合同指引的要求,存在自律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。
上一篇:政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題分析(上)
下一篇:【一周投融資大事】中原資產(chǎn)/雛鷹農(nóng)牧/龍鳳山/中原高速/恒星科技/仲景食品/中原銀行/科迪乳業(yè)/神火股份